La fiscalité de la finance islamique

C a finance islamique permet aux investisseurs souhaitant respecter les règles de la Sharia d’avoir à leur disposition des alternatives aux instruments bancaires classiques. Cette finance islamique représente près de 1.800 milliards d’euros à travers le monde (un peu moins de 2% de la finance mondiale) et connait un taux de croissance de 10% à 20%. En Europe, l’Angleterre et le Luxembourg ont promptement intégré à leurs marchés des produits de la finance islamique et Londres fait aujourd’hui figure de leader européen en la matière avec plus de 18 milliards d’actifs et six établissements. En France, la demande en produits de finance islamique existe et est forte parce que l’hexagone est considéré comme le premier pays musulman d’Europe. Ces dernières années des Masters de finance islamique se sont créés notamment à Strasbourg  et Paris Dauphine ; et en 2009 la Chambre de Commerce Franco-Arabe a annoncé la création de l’Institut Français de Finance Islamique (IFFI).

L’émergence de la finance islamique sur les places financières françaises a amené Bercy à lui consacrer un régime fiscal propre.

Une fois présenté le contexte de l’émergence de la finance islamique dans le paysage fiscal français (I), nous verrons que les modalités d’imposition des différents produits reconnus par l’administration fiscale (II) constituent les prémices d’un droit en construction (III).

I. Contexte de la finance islamique

A. La finance islamique une finance éthique

L’éthique de la finance islamique vise à une juste redistribution des richesses, (règle des 3P) qui s’établit notamment autour de deux principes le Zakât et le Riba.

• Le Zakât

Le Zakât est l’obligation de donner l’aumône. En France, le don désintéressé est un usage historique qui bénéficie même d’une fiscalité incitative, puisqu’il profite dans une certaine mesure des dispositions applicables au mécénat : 66% de réduction d’impôt pour les particuliers et plafonnement spécial à 20% du revenu imposable (BOI-IR-RICI-250).

• Le Riba

Le Riba est l’interdiction du prêt à intérêt. C’est un interdit fondateur : l’homme ne peut pas créer de la richesse à partir de rien (car l’homme ne peut pas s’égaler au fondateur). Si nous avons vu que le Zakât s’intègre très facilement dans le paysage économique du fait qu’il s’assimile à un objet juridique déjà existant (le mécénat), nous allons voir que les choses sont plus complexes pour le Riba qui implique, en revanche, l’intégration de nouveaux instruments financiers dédiés, (ce sont ces instruments qui feront l’objet des développements ci-dessous).

Le fonctionnement du Riba part du principe que tout ce qui relève de l’achat, de la vente ou de la location est autorisé. En revanche sont bannis : l’acte d’emprunter ou celui de prêter avec un taux d’intérêt. Des instruments juridiques islamiques permettent de supprimer les taux d’intérêt tout en laissant à la banque la possibilité de réaliser un profit. Ce profit ne trouve pas sa source dans l’écoulement du temps mais dans la contrepartie d’un service rendu au client et dans la réussite du projet. Par exemple, si un investisseur de confession musulmane place son épargne avec un taux d’intérêt fixe, ses revenus pourraient être illicites.

En revanche, s’il épargne auprès d’une banque proposant des produits de finance islamique où la rémunération augmente ou diminue selon la réussite du projet, il restera en conformité avec ses préceptes religieux.

B. L’émergence de l’éthique dans les marchés financiers

La finance islamique n’est pas la seule forme de finance à souhaiter mettre en place des instruments financiers normés à l’aune de valeurs éthiques.

Les fonds de placement dits « éthiques » ont beaucoup mieux résisté à la crise de 2008 que les autres fonds. Les mutuelles, les fonds de pension et les investisseurs institutionnels qui investissent sur le long terme sont particulièrement friands des investissements « responsables ». Les nombreuses crises conjuguées à un besoin de sécurité ont abouti à l’émergence de marqueurs de l’éthique dans l’économie telle que la RSE, les labels ISR, ainsi que les Sharia board. 

C. Les investisseurs de la finance islamique

La différence entre les produits de finance islamique et les autres produits d’investissement éthique réside, à première vue, dans leur champ d’application restreint.

Ils se distinguent à ce titre des autres produits susceptibles d’intéresser tout investisseur.

A priori, et comme son nom l’indique, la finance islamique est destinée aux acquisitions financières pouvant intéresser la Umma. Toutefois, la moralisation du monde des affaires se décline également sous différentes formes, dans les racines des trois grandes religions monothéistes (dans la sourate n°2 du Coran, mais aussi dans l’ancien testament, les psaumes, Saint Thomas d’Aquin etc.). L’intérêt pour les produits de la finance islamique pourrait même s’étendre à l’investisseur quel qu’il soit dès lors qu’il souhaiterait épargner « éthique » ou épargner « solidaire ». En effet, l’éthique musulmane peut également répondre de manière générale à une problématique éthique universelle: ce qui est bon pour soi doit également être bon pour les autres.

D. La finance islamique et Bercy

Devant le potentiel de développement de cette économie, l’administration fiscale a réagi en produisant un ensemble d’instructions destinées à la reconnaissance de quatre types de produits dits de « finance islamique ». Ces nouvelles instructions parues le 24 août 2010 offrent des outils mieux adaptés aux personnes souhaitant investir en France tout en demeurant en accord avec les règles de la Sharia. Leur introduction permettra également aux banques islamiques de disposer d'un panel d'outils plus large en vue de leur installation dans l'hexagone.

II. La reconnaissance de la finance islamique par l’administration fiscale

Il existe quatre types de produits de finance islamique reconnus par Bercy que nous examinerons succinctement : la Murabaha, les Sukuk, les Ijara et enfin les opérations d'Istisna.

A. Le régime fiscal de la Murabaha

La Murabaha est une technique de financement d’actifs visant à respecter l’interdiction du prêt à intérêt: La Murabaha peut se décliner en Murabaha avec ordre d’achat (lorsque le client souhaite acquérir un actif déterminé), en Tawarruq (lorsque le client souhaite se constituer des liquidités à moyen ou long terme) et en Murabaha inversée (lorsque le client souhaite se constituer des liquidités à court terme).

Nous envisagerons ici comme un aperçu, l’une des déclinaisons les plus courantes de cette technique, le cas de la Murabaha simple, dite « avec ordre d’achat ».

1. Présentation de la Murabaha

Un client demande à une banque d’acheter un actif déterminé (par exemple : un bien immobilier, mobilier, des titres, des matières premières, des machines-outils, voire des parcelles de vigne, ou encore un footballeur etc.) puis de le lui revendre.

Exemple d'application:

Le groupe Financière Centuria avait acquis pour le compte d'investisseurs du Moyen-Orient deux bâtiments à usage de bureaux dans les Yvelines au moyen d’une Murabaha.

Dans le cas d’une Murabaha, la banque achète l’actif en payant le prix de l’actif en une seule fois, puis le revend au client à un prix supérieur au prix d’achat mais avec un différé de paiement. Ce prix supérieur au prix de l’actif est composé comme suit :

-prix de l’actif

-revenu de la banque (coûts de financement)

-commission (coûts de gestion et de mise en place)

2. Conditions de la Murabaha

-Les documents d’acquisition doivent mentionner qu’il s’agit d’un achat en vue de revendre l’actif au client dans les six mois.

-La banque doit être en conformité avec les règles du monopole bancaire (sur ce point : voir BOI-DJC-FIN-10, n°100)

-Le client est donneur d’ordre de la banque

-La facturation doit faire clairement ressortir les différents éléments de composition du prix.

-Le revenu de la banque doit être expressément la contrepartie du service rendu au client.

-Le contrat doit mentionner explicitement qu’il s’agit d’une « opération entrant dans le cadre de l’instruction du 23 juillet 2010, 4FE/S1/10n°11 ».

3. Imposition de  la Murabaha

• Imposition de la banque

Au regard des BIC ; Bercy assimile le revenu de la banque à un « différé de paiement », soumis aux mêmes règles d’imposition que les intérêts. Le prix et la commission sont imposables selon les règles du droit commun. En outre, l’étalement du produit des prestations à échéances successives (art 38, 2bis) est applicable.

Au regard de la TVA ; Le revenu de la banque est exonéré de TVA (BOI-TVA-BASE-10-10-10, n°90). La fraction de la commission qui rémunère l’intermédiaire est également exonérée de TVA.

• Imposition du client

Le revenu de la banque ainsi que la commission sont exclus de la base amortissable de l’actif. Le revenu de la banque est une charge déductible selon l’échéancier prévu au contrat (peu importe la réalité des paiements). Le revenu de la banque et la commission sont exclus de l'assiette des droits de mutation à titre onéreux (ici l’administration applique par assimilation le régime du « prix payable à terme avec stipulation d'intérêts » (BOI-ENR-DMTOI-10-10-20-10 n° 20))

B. Le régime fiscal des Sukuk d’investissement

1. Présentation des Sukuk

Pour comprendre le fonctionnement des Sukuk, nous allons au préalable revenir sur la description des modes de rémunération des actions et des obligations :

Lorsqu’un client souhaite investir dans des titres il a le choix d’investir, soit dans du capital (des actions) il aura alors une rémunération variable suivant la réussite du projet (des dividendes) ; soit il investit dans de la dette (des obligations) il aura alors une rémunération fixe en fonction du temps qui s’écoule (des intérêts).

En ce sens, un investisseur d’obédience musulmane soucieux de suivre les préceptes de la Sharia se tiendra à l’écart de tout investissement obligataire donc ne peut pas avoir de rémunération fixe. Les Sukuk interviennent ici comme une alternative aux obligations en proposant un instrument financier assurant au client un rendement fixe, non pas en spéculant sur l’écoulement du temps, mais en indexant sa valeur sur la performance d'un ou plusieurs actifs sous-jacents.

L’administration fiscale en donne la définition suivante :

« Les Sukuk d'investissement sont des titres financiers hybrides négociables dont la rémunération et, le cas échéant, le principal sont indexés sur la performance d'un ou plusieurs actifs sous-jacents détenus directement ou indirectement par l'émetteur. Leur porteur bénéficie d'un droit assimilé à un droit de copropriété direct ou indirect sur ce ou ces actifs. Le ou les actifs concernés sont des services, biens ou droits ou l'usufruit de ces biens ou droits. » BOI-DJC-FIN-20, n°20

Le cabinet de défiscalisation Legendre Patrimoine distribue des Sukuk, dénommées Orasis. Les investisseurs d'Orasis sont pleinement propriétaires de matériel photovoltaïque et l’énergie collectée est revendue à ERDF. Le rendement annuel garanti est de 7 %.

Pour garantir la compatibilité des Orasis avec les textes sacrés, le Comité indépendant de la finance islamique (CIFIE) a passé au crible ces Sukuk « verts » afin d’assurer aux investisseurs que les titres sont certifiés Sharia compliant.

2. Conditions des Sukuk

Conditions relatives aux titulaires des Sukuk :

-Ils sont désintéressés avant les associés de l'émetteur ou de l'emprunteur, quelle que soit la nature des titres de capital émis par ce dernier

-Ils ne bénéficient pas des droits reconnus aux associés. Et de fait, ils ne disposent ni du droit de vote dans la structure émettrice ou emprunteuse ni du droit au boni de liquidation, sauf le cas échéant après conversion de leurs titres ou de leurs prêts en titres de capital (car dans ce cas leur titre devient une action, et ils ont alors la qualité d’associé ainsi que tous les droits et devoirs que cette qualité procure).

Conditions relatives à la rémunération des Sukuk :

- La rémunération est en fonction de la performance des actifs sous-jacents et non de l’écoulement du temps (il doit s’agir d’une indexation).

-Une cible de rémunération doit être indiquée. Ce « taux de profit espéré » est plafonné à un taux de marché reconnu (par exemple : Euribor, Libor), augmenté d'une marge conforme aux pratiques observées sur le marché des titres de créance.

Il est à noter que le contrat peut prévoir un lissage dans le temps de la rémunération du porteur au moyen d’un « compte de réserve ». Ce compte est abondé lorsque la performance du ou des actifs est supérieure au « taux de profit espéré », et utilisé lorsqu’elle est inférieure à ce taux. Dans ce cas, seule la rémunération correspondant au « taux de profit espéré » est exigible aux échéances de paiement prévues par le contrat. En outre, pour limiter le risque de perte en capital à l'échéance du titre, le contrat peut également prévoir la constitution d'un second compte de réserve dit «sur risque d'investissement ». Il est abondé en cours de vie du produit par prélèvement sur les bénéfices dégagés par les actifs ou les résultats de l'émetteur ou de l'emprunteur. Enfin, ces comptes de réserve sont clôturés à l'échéance du titre, dans le cas où ils sont positifs, l’excédent est versé selon les modalités prévues au contrat.

-Le titulaire des titres doit être en mesure d’enregistrer comptablement à chaque échéance du contrat la rémunération correspondant au taux de profit espéré. Cette rémunération pourra être diminuée d'une provision déductible (comptablement et fiscalement dans les conditions de droit commun), par exemple dans le cas où le porteur démontre la probable incapacité de l'émetteur à verser le montant exigible d'ici à l'échéance du titre.

-le remboursement est fonction de la valeur de cession des actifs à la date d'échéance des titres ou du prêt, ainsi que des remboursements du principal inclus dans les loyers, notamment dans l'hypothèse où l'actif financé est donné en crédit-bail par l'émetteur ou emprunteur.

3. Imposition des Sukuk

Les Sukuk sont assimilés fiscalement à des obligations ou à des titres de créance négociables selon leur forme juridique et leur maturité. Ainsi, ils sont imposés comme peuvent l’être des intérêts dans les conditions de droit commun.

C. Le régime fiscal des Ijara

1. Présentation des Ijara

Le fonctionnement de l’Ijara est proche de celui du mécanisme bien connu du leasing (ou crédit-bail) excepté que l’Iajara est Sharia compliant.

En effet, l’Ijara est une opération par laquelle une entité met un actif mobilier ou immobilier à disposition d'un client pour une durée déterminée en contrepartie du versement de loyers. L’Ijara peut être assorti d'une promesse de vente ou d'une option d'achat distincte du contrat de location.

Citons l’exemple de l’investissement effectué par AirAsia (compagnie aérienne malaise), qui avait eu recours à une Ijara dans les mêmes conditions qu’un crédit-bail classique en 2008 pour financer des Airbus A320.

2. Imposition des Ijara

L’imposition des Ijara se fait par assimilation : soit elle peut être assimilée à une opération de crédit-bail au sens de l'article L. 313-7 du Code monétaire et financier dans ce cas elle est imposée comme un crédit-bail ; soit elle constitue une opération de location avec option d'achat et dans ce cas elle est imposée comme telle.

A titre d'exception, il est admis que l'option d'achat au profit du client puisse figurer dans un document séparé du contrat de location proprement dit dès lors que les deux contrats font partie du même ensemble contractuel. Cette exception vise à tenir compte d'une règle de la Sharia selon laquelle le contrat de location et la promesse de vente ou l'option d'achat ne peuvent pas figurer dans le même document contractuel.

Au plan fiscal, l’administration ne traite pas les opérations de crédit-bail ou de location avec option d'achat comme des opérations financières assimilables à un prêt, aucune distinction n'y étant faite au niveau du loyer entre une partie comprenant d'une part un remboursement en principal et d'autre part une partie d'intérêts.

D. Le régime fiscal des opérations d'Istisna

1. Présentation des opérations d'Istina

L'Istisna est un contrat de construction aux termes duquel un client demande à un tiers chargé de la construction, appelé « le fabricant », de lui construire un ouvrage mobilier ou immobilier moyennant un prix payable d'avance, de manière fractionnée, à terme ou encore à tempérament. Le contrat prévoit que la propriété du bien construit est transférée au client à l'achèvement.

L'Istisna peut être utilisé dans les mêmes situations qu'un contrat d'entreprise ou pour financer toute construction. Elle peut également être utilisée comme technique permettant au client de verser des acomptes au constructeur du bien.

2. Imposition des opérations d'Istina

Une opération d'Istisna est une opération d'achat conventionnel comprenant le cas échéant un fractionnement des paiements et/ou des délais de paiement. Les règles communes en matière de fiscalité s'appliquent.

III. Un régime juridique et fiscal en construction

A. Des avantages attractifs

1. Une garantie de Sharia compliance

Un des enjeux essentiels pour les investisseurs est de s’assurer que leurs investissements ne vont pas financer de manière directe ou indirecte des structures contraires à la Sharia. Supposons un achat de titres (composés de différents placements), eux-mêmes composés d’autres titres (composés d’autres placements), et que l’un de ces titres contienne des participations dans une brasserie.

Dans ce cas l’investisseur aura indirectement participé au financement d’une brasserie donc à de la vente d’alcool, ce qui est contraire aux règles de la Sharia.

Un investissement de ce type se produit peut se retrouver dans deux cas de figure suivants :

• Soit la structure du titre est tellement complexe qu’il est difficile de déterminer avec exactitude ce que va rémunérer le financement ; Dans ce premier cas, le rôle des Sharia board est d’examiner à la loupe toutes les implications d’un titre aux fins de certifier ou non la Sharia compliance du titre considéré.
• soit le titre implique nécessairement une participation dans un actif contraire aux règles de la Sharia. Tel était le cas pour les Sukuk Orasis qui faisaient appel à des sociétés d’assurance (obligatoires dans ce type d’investissement).

Deux solutions s’offrent alors dans ce cas :

• Soit la valeur de l’actif illicite reste très minoritaire par rapport à la valeur de l’ensemble du titre (environ moins de 5%), dans ce cas il faudra l’isoler et procéder à une purification des dividendes en les versant, par exemple, à une association humanitaire.
• Soit l’actif illicite est toléré, dans la mesure où il n’y a pas d’autres solutions possibles. C’était ce cas de figure qui s’est présenté pour les assurances des Sukuk Orasis.

• Les Ijara peuvent permettre de réduire considérablement la base ISF du contribuable dans la mesure où le bien n’entre pas dans le patrimoine du client tant qu’il n’a pas fini d’être remboursé en totalité. En effet, comme sur le modèle du leasing le bien est sous la propriété de la banque et ne s’intègre au patrimoine de l’acquéreur qu’au terme du versement des loyers.
• Certains instruments de finance islamique vont pouvoir permettre d’être imposé dans une catégorie fiscale plutôt que dans une autre. Selon les cas, cette possibilité pourra constituer une opération de gestion fiscale du patrimoine du contribuable.
  • Par exemple, les Sukuk permettent d’avoir un investissement avec un fort rendement, à l’instar de celui des actions, et de ne pas être imposé dans la catégorie des dividendes mais des intérêts.
  • Autre exemple, l’Ijrara peut permettre l’acquisition d’un bien sur le long terme en étant imposé sur des loyers et non sur des intérêts.
• L’abus de droit est facilement écarté dans le sens où l’investissement Sharia compliant est une pure opportunité (le juge administratif ne fait pas de contrôle d’opportunité).

B. Les nouvelles étapes de la finance islamique

1. Un besoin d’indépendance des structures de contrôle de la Sharia compliance

Le contrôle opéré dans les  Sharia board  permet à des comités indépendants d’assurer la conformité du ou des produits avec les règles de la Sharia.

Nous avons vu que ces comités analysent les produits proposés. Un peu comme un commissaire au compte, ils vont analyser les actifs financiers pour vérifier qu’ils correspondent aux principes de la finance islamique. Lorsqu’il y a organe de contrôle dans quelque domaine que ce soit, il y a toujours le problème de la garantie de leur indépendance. Cette garantie d’indépendance est substantielle parce qu’elle va assurer la confiance des investisseurs dans les produits proposés. Certains états à l’instar de la Malaisie ont mis en place des structures centrales de sharia board. En France le principe de laïcité s’oppose à ce qu’une structure de sharia board soit assurée par l’Etat mais d’autres solutions pourraient être envisagées.

2. Incohérence du droit fiscal avec le Riba

Dans le cadre des Murabaha et des Sukuk, Bercy assimile le revenu de la banque à un « différé de paiement », imposable comme des intérêts. Ainsi, le traitement fiscal va imposer les Sukuk comme des intérêts alors que c’est précisément ce que cherche à éviter l’instrument financier.

En supposant qu’une nouvelle structure fiscale soit adaptée par Bercy, l’imposition du contribuable serait également Sharia compliant (pas d’imposition dans la catégorie des intérêts pour les instruments de finance islamique).

En outre, le FMI dans un rapport daté de avril 2015 dénonçait  la rareté des instruments de politique monétaire et le manque de démocratisation des instruments déjà existants (seuls 40 millions des 1,6 milliards de musulmans à travers le monde sont clients de la finance islamique). Le régime fiscal d'autres produits de finance islamique sera donc certainement amené à être développé par l'administration fiscale, afin de proposer aux banques islamiques étrangères envisageant de s'implanter en France ou aux banques françaises souhaitant s'ouvrir à ce marché un éventail d'opérations suffisamment large et adapté qui leur permettra de répondre aux attentes des clients tant professionnels que particuliers.