Substance des sociétés interposées : retenue à la source, bénéficiaire effectif et abus de droit

Pourquoi la substance d'une société interposée est-elle en cause ?

Les dividendes distribués par une société française supportent une retenue à la source lorsque leurs bénéficiaires effectifs n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France [1]. Son taux est de 12,8 % pour les personnes physiques et, pour les personnes morales, celui du taux normal de l'impôt sur les sociétés, soit 25 % ; il est porté à 75 % pour les produits payés dans un État ou territoire non coopératif [2] [8].

Deux régimes réduisent ou suppriment cette retenue. D'une part, les dividendes versés à une société mère établie dans l'Union européenne ou dans l'Espace économique européen en sont exonérés si cette société justifie qu'elle en est le bénéficiaire effectif et remplit les conditions de la loi, notamment une participation d'au moins 10 % détenue depuis deux ans ou conservée pendant deux ans [3]. D'autre part, les conventions fiscales plafonnent souvent le taux de la retenue, en réservant fréquemment ce plafond au bénéficiaire effectif du revenu.

La tentation est alors d'interposer, entre la société qui distribue et ses associés ultimes, une société établie dans un État qui ouvre droit à l'un de ces régimes. Si cette société n'a pas d'existence propre et se borne à reverser ce qu'elle reçoit, l'avantage est refusé : la question de sa substance se pose.

Sur quels fondements l'administration refuse-t-elle l'avantage ?

La condition de bénéficiaire effectif

La qualité de bénéficiaire effectif des dividendes est une condition de l'exonération prévue en faveur des sociétés mères européennes. Le Conseil d'État a maintenu la retenue à la source sur des dividendes versés à une société mère luxembourgeoise, faute pour les contribuables d'établir que cette société les avait effectivement appréhendés, les fonds ayant été versés sur un compte ouvert en Suisse dont il n'était pas démontré qu'elle était titulaire [4].

Il a également validé, à propos de redevances, l'analyse d'une cour administrative d'appel qui avait recherché si la société intermédiaire était en droit d'utiliser les sommes reçues et d'en jouir sans être limitée par une obligation, notamment contractuelle, de les céder à une autre société. Des sommes versées à une société intermédiaire, puis centralisées et reversées à une société établie dans un autre État, qui en était le bénéficiaire effectif, ont été soumises à la convention conclue avec l'État de ce dernier, sans que l'administration ait mis en oeuvre implicitement la procédure de l'abus de droit [9].

Les clauses anti-abus

L'exonération des dividendes versés aux sociétés mères européennes est écartée lorsque la distribution s'inscrit dans un montage, ou une série de montages, mis en place pour obtenir, à titre d'objectif principal ou au titre d'un des objectifs principaux, un avantage fiscal contraire à l'objet de l'exonération, et qui n'est pas authentique compte tenu de l'ensemble des faits et circonstances. Un montage n'est pas authentique s'il n'est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique [3]. Une clause de même rédaction s'applique de manière générale à l'établissement de l'impôt sur les sociétés [5].

L'abus de droit

L'administration peut enfin écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes fictifs ou ceux qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer l'impôt [6], ou qui ont ce motif pour motif principal [7]. Ces procédures obéissent à des garanties propres, dont la mise en oeuvre doit être vérifiée à la lecture de la proposition de rectification.

Comment la substance s'apprécie-t-elle ?

Aucun texte ne dresse la liste des critères de la substance. L'appréciation se fait sur un faisceau d'éléments de fait, qui tendent tous à répondre à deux questions : la société a-t-elle une existence et une activité réelles dans l'État où elle est établie, et dispose-t-elle librement des revenus qu'elle perçoit ? Les éléments le plus souvent examinés sont les suivants :

• les dirigeants : leur résidence, leurs autres fonctions, leur pouvoir effectif d'engager la société et les décisions qu'ils prennent réellement ;
• les organes sociaux : le lieu, la durée et le contenu des réunions des organes de direction et des assemblées, et la cohérence des procès-verbaux ;
• les moyens : locaux, personnel, équipements et prestataires, proportionnés à l'activité de la société ;
• la comptabilité et la trésorerie : tenue locale, comptes bancaires ouverts au nom de la société et contrôlés par elle ;
• les flux : délai et montant des reversements, existence d'une obligation contractuelle ou de fait de transférer les sommes reçues ;
• les motifs de l'implantation : raisons opérationnelles, juridiques ou financières documentées au moment de la création.

Une holding peut avoir une activité légère sans être dépourvue de substance ; elle doit en revanche pouvoir démontrer qu'elle décide et qu'elle dispose.

Comment documenter la substance ?

• Rédiger, dès la création, une note des motifs économiques de la structure et de sa localisation.
• Tenir les réunions des organes sociaux dans l'État du siège, avec des procès-verbaux qui retracent de véritables délibérations.
• Doter la société de moyens propres ou de prestataires identifiés, et conserver les contrats et les factures.
• Éviter tout engagement de reversement automatique des dividendes reçus.
• Réunir, avant chaque distribution, les justificatifs de la qualité de bénéficiaire effectif que la société mère doit présenter au débiteur des dividendes ou à la personne qui en assure le paiement [3].

Le fonctionnement des holdings et les limites de leur utilisation sont présentés sur la page consacrée aux holdings et sociétés civiles.