Introduction
Lorsqu'une garantie consentie par une partie liée a pour effet de diminuer le coût du financement de l'emprunteur, ce dernier doit être disposé à verser une contrepartie financière de pleine concurrence à cette partie liée.
I - Notion de garantie consentie par une partie liée
Cette garantie consentie par une partie liée peut être soit explicite, soit implicite.
A - Garantie explicite
Il faut entendre par "garantie explicite" un engagement juridiquement contraignant de la part du garant à assumer une obligation spécifique en cas de manquement à cette obligation par le débiteur bénéficiant de la garantie (Commentaires BEPS action 8-10 n°138). Tout autre engagement moins formel, comme une lettre de confort, n’implique aucune acceptation explicite du risque.
"[Une garantie explicite] s'entend comme un engagement juridiquement contraignant de la part du garant à assumer une obligation spécifique en cas de manquement à cette obligation par le débiteur bénéficiant de la garantie."
Commentaires BEPS action 8-10 n°138Une garantie explicite réduit l’exposition au risque du prêteur dans la mesure où il a accès aux actifs du garant en cas de défaut de paiement de l’emprunteur. L’emprunteur peut alors, du fait de la garantie, espérer emprunter aux conditions qui seraient applicables si sa notation de crédit était identique à celle du garant, plutôt qu’aux conditions auxquelles sa propre notation de crédit lui permettrait de prétendre en l’absence de garanties. En conséquence, l’emprunteur peut :
- contracter un prêt plus important, et/ou ;
- baisser le taux des intérêts qui lui sont applicables
Le garant qui fournit une garantie explicite s’expose à un risque supplémentaire. En effet, il s’engage juridiquement à se substituer à l’emprunteur en cas de défaut de ce dernier.
Il peut arriver qu'une garantie explicite ne change pas fondamentalement le risque économique assumé par le garant. En effet, dans certains groupes les liens financiers ou opérationnels ente sociétés suffisent à contraindre le groupe à rester solidaire de chacune des filiales afin d'éviter la dégradation de la notation du groupe. Dans un tel cas, la garantie explicite n’est alors rien de plus que la reconnaissance qu’il serait contraire aux intérêts du groupe de ne pas soutenir financièrement l’emprunteur. Une telle garantie explicite n’offre à l’emprunteur aucun autre avantage que le rehaussement du crédit dont il bénéficie déjà grâce au soutien implicite du groupe sans qu’aucune commission de garantie ne soit due.
B - Garantie implicite
Il faut entendre par "garantie implicite" : un soutien découlant uniquement de l’appartenance à un groupe. Un tel soutien trouve son origine dans « une association passive et non dans la fourniture d’un service justifiant le versement d’une commission » (Commentaires BEPS action 8-10 n°142).
II - Prix de la garantie consentie par une partie liée
Les méthodes les plus classiques de détermination d'un prix de marché sont la méthode du prix comparable sur le marché libre (dite "CUP") et la méthode du rendement (dite "Yield approach"). Mais il existe également d'autres méthodes qui peuvent être retenues si elles conviennent mieux au contribuable.
A - La méthode du prix comparable sur le marché libre
Cette méthode consiste à comparer la garantie intragroupe avec une garantie qui aurait été réalisée dans des conditions similaires mais avec une partie non liée (interne ou externe).
Les conditions similaires sont : le profil de risque de l’emprunteur, les termes et conditions de la garantie, les termes et conditions du prêt sous-jacent (montant, devise, échéance, degré de priorité, etc.), le différentiel de notation de crédit entre le garant et le bénéficiaire, les conditions du marché et tout autre facteur susceptible d’avoir une influence.
Une précision néanmoins: le prix facturé par un garant indépendant reflète en partie les frais encourus aux fins de lever les capitaux et de satisfaire aux obligations réglementaires (i.e. Bâle III). Or, les entreprises associées peuvent ne pas avoir à supporter de tels frais.
B - La méthode du rendement
Cette méthode consiste à calculer le différentiel entre le taux d’intérêt qui aurait été appliqué à l’emprunteur sans garantie et le taux d’intérêt obtenu grâce à la garantie.
Concernant le taux d’intérêt qui aurait été appliqué à l’emprunteur sans garantie, il faut prendre en compte le soutien implicite résultant de son appartenance au groupe. Concrètement, cela revient à apprécier la différence entre le coût pour l’emprunteur avec prise en compte de l’avantage procuré par un éventuel soutien implicite et le coût avec prise en compte de l’avantage conféré par la garantie explicite.
Par ailleurs, estimer le soutien implicite c'est comparer la notation de l’emprunteur en tant que membre du groupe, et sa notation en tant qu'entreprise indépendante. Si l’emprunteur a déjà eu une notation par un agence de notation, alors cette note tient probablement compte de son appartenance au groupe (et il n’est donc pas nécessaire d’ajuster cette note).
C - Les Autres méthodes
Enfin, il existe d'autres méthodes pour déterminer le prix d'une garantie. On retiendra notamment:
- Méthode du coût. Cette méthode consiste à quantifier la perte à laquelle le garant peut s’attendre du fait de l’exercice de la garantie.
- Méthode de l’évaluation de la perte escomptée. Cette méthode consiste à calculer la probabilité de défaut de paiement, ajustée du taux de recouvrement prévu en cas de défaillance, puis appliqué au montant nominal garanti.
- Ou encore la méthode du soutien en capital. Cette méthode est utilisée lorsque la différence entre le profil de risque du garant et le profil de risque de l’emprunteur pourrait être comblé par une injection en capitaux
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